Archivio Luciano Ferrari Bravo

Processo all’italiana

Pubblichiamo qui un testo di LFB pubblicato per Futuro Anteriore nel 1996 e ripreso in Dal fordismo alla globalizzazione, chiedendoci nuovamente: «quis custodiet custodiem»?

Di LUCIANO FERRARI BRAVO.

Intendo qui presentare un modello ipotetico di processo (penale) politico all’italiana. L’aggettivo ipotetico va sottolineato: la selezione dei tratti ritenuti rilevanti nella costruzione del modello comporta di per sé l’attraversamento di una tale mole di materiale (giudiziario e non) da andare ben oltre le possibilità di un singolo ricercatore, per non parlare poi delle risorse necessarie ad una verifica sistematica. Si tratta dunque di un tentativo. Ove esso risultasse realistico sul piano descrittivo, si aprirebbe lo spazio per una serie di domande relative alla spiegazione del fenomeno, della sua genesi, delle sue funzioni, della sua prevedibile dinamica e via dicendo, ad alcune delle quali si tenterà un abbozzo di risposta.
L’ipotesi suona all’incirca come segue. Sul finire degli anni Settanta prende corpo in Italia, nel contesto della «emergenza» antiterroristica, una figura inedita di processo politico, il cui prototipo è costituito dal processo all’Autonomia (noto come «7 aprile», di seguito 7/4) più che dai processi alle formazioni «combattenti». È nel corso della lunga durata (circa dieci anni) del primo infatti che si consolidano infatti alcuni tratti innovativi del processo penale destinati a far sistema e perciò replicati, con ovvie ma non sostanziali varianti, non solo, com’è scontato, nei confronti dell’eversione di destra, ma soprattutto nel contesto – spiegherò poi il significato specifico da attribuire a questo termine – delle due grandi nuove emergenze che campeggiano sul finire del decennio successivo, quelle della criminalità organizzata e quella della corruzione politica. L’aspetto più singolare di tale figura di processo, tale da farne un unicum sul piano comparativo, è il rilievo sempre più marcatamente autonomo e, insieme, sempre più decisamente «politico» che vi assume la magistratura, specie requirente. Si tratta del fenomeno catturato dai media con l’ambigua etichetta di «partito dei giudici». Pur ambigua, essa segnala l’innegabile venire in esistenza di un nuovo «attore» politico, la cui genesi e logica di azione merita un approfondimento.
In un primo paragrafo, prenderò in considerazione la letteratura sul processo politico in contesti istituzionali liberal-democratici, in particolare l’opera di O. Kirchheimer che è a tutt’oggi l’unico ad essersene occupato in maniera seria e sistematica. In una seconda parte presenterò i tratti a mio avviso più significativi del tipo di processo politico emerso con il 7/4 e ne saggerò la corrispondenza con altri importanti casi successivi. Nel terzo e conclusivo paragrafo proverò ad ordinare gli interrogativi più rilevanti che sorgono dal complesso del problema e ad indicare qualche possibile linea di risposta.

1. «The utilization of judicial proceedings for politicai ends»: questa definizione di processo politico non è perfettamente adeguata a circoscrivere l’ambito del fenomeno sottoposto ad indagine dal suo stesso autore.[1] Occorre infatti preliminarmente distinguere una dimensione generale in forza della quale esiste qualcosa come una «politicità intrinseca» sempre rilevabile, in misura e con forme diverse, nell’attività ordinaria delle varie magistrature[2] anche (e forse soprattutto) in regimi democratici, da quella politicità che specifica gli «scopi» della definizione nel senso, essenzialmente, di un intenzionale danneggiamento e/o annichilimento di avversari politici, e che riguarda perciò soprattutto il giudizio penale[3]. È appena il caso di avvertire che tale più ristretta definizione non implica in alcun modo l’adesione a una concezione «schmittiana» di Politico[4]: una componente «avversariale», o più genericamente conflittuale o polemica, è compatibile con (e probabilmente indispensabile) qualsivoglia paradigma di analisi della politica.
Nel primo senso, l’idea stessa di una immanente politicità dell’attività giudiziaria ha potuto farsi largo a fatica di contro alle fortissime resistenze di una concezione tradizionale della neutralità e apoliticità del ruolo del giudice, del tutto egemone nella cultura istituzionale europeo-continentale e dei paesi a civil law, ma ben presente e radicata anche in quella anglosassone di common law. Che tale fondamentale differenza di tradizioni giuridico-culturali non sia però sufficiente a spiegare l’emergenza di questa nuova chiave di lettura della giurisdizione lo mostra ad abundantiam il ben diverso rilievo che essa ha assunto rispettivamente negli Stati Uniti e in Gran Bretagna.[5] Rimane il fatto, a mio parere cruciale, che l’emergenza già all’inizio del secolo di orientamenti di tipo sociologico e/o realistico, sia in Europa (la scuola del «diritto libero» di Ehrlich, la Interessenjurisprudenz di P. Heck, la teoria di F. Geny ecc.) sia soprattutto negli Usa, con il fondamentale lavoro di Roscoe Pound, ha dovuto attendere decenni per dar vita ad un ampio e ormai consolidato filone di ricerca[6]. Tale ripresa in grande stile coincide con raffermarsi, che diviene maturo solo nel secondo dopoguerra, della forma generale dello «Stato sociale di diritto» – al di là delle sensibili differenze di configurazione che esso assume sulle due sponde dell’Atlantico. La formula, com’è noto, copre una forte tensione critica tra le sue componenti; ma è appunto pacifico che proprio l’espansione di funzioni sociali dello stato, legate in particolare al consolidarsi di sistemi di Welfare, renda insostenibile, nei fatti prima che nei modelli teorici, l’immagine tradizionale della natura della giurisdizione. Questo sfondo generale non è affatto indifferente rispetto al problema che qui interessa, ma dato lo scopo circoscritto dì queste note, verrà tenuto presente solo nella generalità della sua incidenza.
Ciò che va viceversa messo a fuoco è il processo politico in quanto figura di perseguimento, per via o in forma giudiziarie, di scopi di lotta politica, e che dunque comporta di regola un Angriff nei confronti di individui o gruppi politicamente «pericolosi» – politico dunque, sì direbbe, prima di tutto ratione personae. Si tratta naturalmente di una fattispecie ad amplissima dispersione storica[7] e il primo lavoro di orientamento dovrebbe consistere in una distinzione dì tipi storici[8]. Ma il problema è reso subito specifico, e insieme complicato, da una qualificazione cruciale: dal fatto di intervenire in contesti democratici, nel senso della definizione «neoclassica» (liberal-democratica) di democrazia. In tal caso le resistenze di un impianto di pensiero comunque liberale ad ammettere, se non come aberrazione, la politicità della giurisdizione (penale) si moltiplicano, E pour cause: come ha mostrato tra gli altri Bobbio in relazione al tema più generale del trattamento delle minoranze anti-democratiche, si è qui in presenza di un vero punto di indecidibilità della teoria; nell’impossibilità di ordinarne secondo una gerarchia logica gli assiomi, ci si trova dì fronte allo spazio del tutto occasionale delle ragioni di opportunità[9]. Stanno soprattutto qui, a mio parere, le ragioni di una quasi generale reticenza teorica – sebbene materiale di varia natura non faccia certo difetto, in relazione almeno ad alcuni casi di grande rilievo storico, dall’affaire Dreyfuss ai processi weimariani a quelli maccartisti, per non citarne che alcuni. Laddove la liquidazione per via giudiziaria di nemici politici (dello Stato e/o del popolo) nell’ambito di regimi illiberali – il cui caso tipico rimane, in questo secolo, quello dei processi staliniani – assume tale rilievo da entrare talvolta nella definizione «scientifica» del regime medesimo (come componente «terroristica» della sua configurazione totalitaria)[10], nel caso di regimi democratici, o poliarchie che dir si voglia, è come se si prolungasse nel tempo la repugnanza della dottrina liberale classica a comprendere la «giustizia politica», nell’ambito sistematico del giuspenalismo.[11]
Eppure si trattava, e si tratta, di importanti blocchi di norme positive, contenuti in leggi e talora nei codici, che regolano le ipotesi di crimini lesae majestatis.
Conviene dunque concentrare l’attenzione sull’unica rilevante eccezione politologica, ancorché non più recentissima, offerta dal lavoro di K.[12] In primo luogo, K. suggerisce una spiegazione non banale – non semplicemente ideologica – della reticenza di cui s’è detto. Facendo eco in questo caso a caratteristiche ipotesi francofortesi[13], egli ne individua la radice nel fatto che nel contesto delle democrazie di massa contemporanee (in quanto contrapposte ai regimi liberali ottocenteschi) vengono meno le condizioni che consentivano a questi ultimi un atteggiamento di «riguardo» nei confronti dell’oppositore politico condotto a giudizio. Anche quando non si traduceva in trattamenti relativamente più miti nell’esecuzione della pena, il «rispetto» dovuto all’imputato politico si basava, secondo K,, sulla palese inapplicabilità nei suoi confronti degli scopi tipici della penalità. Né la retribuzione, né l’«educazione» né, a ben vedere, la stessa deterrenza possono valere nei confronti di imputati seriamente convinti delle proprie ragioni politiche. Di contro, nelle poliarchie di massa contemporanee, soprattutto laddove il regime sia sostenuto da una forte omogeneità culturale (come negli Usa) ovvero al contrario laddove sia attraversato da fortissime lacerazioni politiche (come a Weimar), vengono meno le condizioni di qualsiasi «benevolenza», nei confronti del reato politico: la repressione per via giudiziaria diviene una tecnica tra le altre dell’arsenale democratico[14].
Ma, aggiunge K., ciò costituisce una ragione di più, non di meno, per abbandonare il benign neglegt, anche teorico, della tradizione liberale. Ed ecco, in secondo luogo, la messa a fuoco della specifica dialettica del processo politico democratico. Ad un polo di essa stanno le ragioni appena accennate dell’imbarazzo liberale nei confronti della figura. Il processo deve infatti svolgersi per intero nel contesto della giustizia «ordinaria». È bensì vero che dappertutto è prevista e in ogni caso è sempre di fatto possibile l’irruzione dello «stato di eccezione», nella forma estrema della sospensione delle garanzie o in quella, variamente graduata, di una legislazione di emergenza. Ma per restare nei confini del problema qui discusso occorre che almeno il disegno generale della giurisdizione (criteri della competenza, sistema degli appelli ecc.) venga rispettato. È un vincolo più stringente di quanto non sembri, se viene interpretato in modo non formalistico. È in ballo la cultura della corporazione giudiziaria (quanto meno della sua parte «giudicante», delle Courts): i suoi criteri di reclutamento, il suo rispetto per le regole tradizionali, i suoi principi di (auto) riconoscimento, in una parola i valori dell’«indipendenza», tanto più, naturalmente, quando incarnati in profili processuali di tipo accusatorio o rafforzati da istituti come le dissenting opinions. Proprio la non disponibilità di tale «cultura» da parte del potere politico costituisce il rischio principale dell’opzione repressiva per via giudiziaria. L’esito non è, in linea di principio, predeterminabile; e neppure lo è, prima ancora, il decorso del processo, aprendosi quantomeno la possibilità di uno spazio di interazione, infra e extraprocessuale, sul quale potranno incidere anche le scelte degli imputati, in funzione delle rispettive strategie.[15] In contesti autoritari l’esito è invece predeterminato; proprio per ciò l’opzione giudiziaria, in luogo di altre vie più spicce (amministrative o prive di qualsiasi base legale) risponde a criteri di opportunità, che non è qui il luogo di esaminare. Ma il rischio è soltanto una faccia della medaglia. Un’altra faccia è rappresentata dal vantaggio incomparabile offerto dal giudizio di una corte indipendente nel «liquidare», anche moralmente, il nemico o l’avversario politico. Proprio perciò la via giudiziaria ranks high, per dirla con K., tra i vari livelli e forme della repressione (senza perciò stesso escluderli). Proprio per questo, ancora, il processo politico democratico non è un missnomer, ma una realtà alla quale non si può sfuggire[16]. La denegazione di tale realtà, si può aggiungere, è frutto di una diffusa, e interessata, ipocrisia – ma di una ipocrisia sottile, e perciò tanto più velenosa in quanto poggia su un dato reale, vale a dire il rispetto della, ordinarietà (e dunque «tecnicità») del processo.Ma quali le forme principali della figura? Ecco, in terzo luogo, l’identificazione di livelli e tipi diversi. Si tratta, a mio parere, di una parte pur ricchissima ma inevitabilmente datata del lavoro di K. e in ogni caso condizionata dal contesto americano in cui nasce e a cui è, prima di tutto, indirizzato – in particolare dal fresco ricordo della stagione maccartista. Così, per esempio, il tipo del libel or perjury suit risulta pressoché incomprensibile fuori di quel contesto. Del pari, ma per ragioni diverse, è modellato sul caso americano (processo Rosenberg, oltre che maccartismo) il tipo dell’accusa di sedition a qualcuno in quanto «traditore», quinta colonna di potenze straniere.
Più interessanti, in quanto più facilmente generalizzabili, due altri «livelli» di giustizia politica identificati e discussi da K. Il primo è caratterizzato dal fatto che la natura politica dell’accusa viene volutamente mascherata, o comunque minimizzata, dall’accusa medesima. Essa vuole in questo caso godere della «plusvalenza politica»[17] del processo, riducendo al minimo i «rischi» della sua gestione. Si procede per crimini comuni: è affare dell’imputato protestare la selezione politica dell’accusa e degli accusati. Nel secondo caso, invece, si fa ricorso a norme incriminatrici di attività sovversive, presenti in qualche modo in tutti i sistemi (a punire la propaganda, ma soprattutto le organizzazioni antisistema); ma l’interesse di questo caso è tanto maggiore quanto più è anticipata, nel caso concreto, la difesa sociale, mirando a colpire fenomeni «incipienti». L’interesse sta qui nel fatto che l’intero processo si svolge sull’orlo di quel «buco nero» della teoria democratica cui si è accennato, relativo al se e al dove porre limiti ai diritti fondamentali di associazione e libera espressione del pensiero.
Queste sommarie indicazioni, lontanissime dal poter rendere la ricchezza del testo di K., sono tuttavia sufficienti a dare un’idea della sua impostazione. Riprenderò nella parte finale le interessanti conclusioni cui egli giunge. Qui occorre però fare un punto e chiedersi quali siano propriamente i soggetti politici implicati nella relazione posta in essere da questo insieme di figure processuali. Tutta l’analisi di K. è infatti basata sul presupposto, tanto giusto quanto generico, che essi siano da una parte il «potere politico» nel suo insieme e dall’altra soggetti (individui, associazioni, movimenti ecc.) «antisistema»: è solo l’intermediazione di corti indipendenti a complicare, in contesti liberali, la figura generale del processo politico. Non che K. non tenga conto della varietà di modulazioni che tale relazione subisce nei diversi contesti democratici: anzi essa è al centro della sua analisi, con particolare riguardo a temi come le diversità di cultura politica (che sono cruciali nello studio dei casi statunitensi) o come la diversa incidenza degli «opposti estremismi» (dove conta l’osservazione diretta, e partecipante, del periodo weimariano)[18]. Non muta però il presupposto: l’indipendenza delle corti, che costituisce il punto critico del processo politico in democrazia – il suo rischio e il suo premio insieme – complica una relazione generale che rimane pur sempre quella tra sistema e antisistema. Anzi, nel formulare il tema, K. lo modella direttamente sul caso statunitense, quasi a volerlo cogliere nella sua forma più pura. Qui, infatti, le relazioni tra «politica» e «giustizia» non solo devono scontare, come dappertutto, la possibilità per la politica di limitare per via legislativa l’ambito di autonomia sostanziale delle corti, ma sembrano congegnate in un modo apparentemente poco favorevole a tale autonomia: basti pensare al carattere elettivo degli Attorney, alla nomina politica dei Justice (a cominciare da quelli della Corte Suprema) ecc. Naturale che la performance dell’indipendenza giudiziaria balzi in primo piano, specie a proposito di quella prova diabolica costituita dal processo politico contro minoranze sovversive.
Tuttavia, nel trasportare in contesti democratici la fenomenologia intrinsecamente autoritaria del processo politico, K. sembra stranamente scordare per strada il tratto più caratteristico di tali contesti, vale a dire il loro pluralismo. Poco importa, ora, se nel formato di sistemi bi o pluripolari, entro logiche maggioritarie o consociative, la configurazione poliarchica di tali strutture comporta logicamente l’ipotesi (che K. neppure prende in considerazione) secondo cui, oltre ai processi contro la «devianza» politica (ed eventualmente intrecciati con questi) sussista sempre la possibilità di un «uso» del processo contro avversari infrasistemici. Che anche quest’ultimo rientri nel novero dei political ends perseguibili per via giudiziaria non è per nulla escluso dal fatto che si intenda la democrazia come predisposta al trattamento «pacifico» di tali conflitti. Non solo. È lecito, almeno logicamente, avanzare l’ulteriore ipotesi – praticamente priva di senso in regimi autoritari – che la stessa magistratura, o parte di essa, possa svolgere un ruolo politico autonomo mediante «l’uso» dei processi – si badi, non nel senso di quella politicità intrinseca di cui s’è detto all’inizio, ma proprio come attore tra gli altri dei conflitti di potere infrasistemici[19].
Ipotesi inquietanti, forse, ma non così peregrine[20]. Si tratta ora di vedere se la recente storia italiana si presti a qualche verifica.

2. Quando esplose sui giornali, il 7 aprile 1979, la notizia degli arresti dei «capi di autonomia» si parlò subito di «processo del secolo». Oggi, a distanza di quasi vent’anni, esso sembra del tutto dimenticato, o rimosso – anche quando espressioni nate nel suo contesto, come quella cruciale di «teorema accusatorio», continuano a mostrare la propria pertinenza e ad essere usate quotidianamente. Del resto, di processi del secolo in Italia ve n’erano stati anche prima e ve ne saranno anche in seguito, e sono in corso anche oggi – un’inflazione meritevole di per sé di un approfondimento. Qualche ragione per meritare un appellativo così impegnativo, tuttavia, quel processo sembrava possederla, ove si ponga mente al tenore sostanziale dell’accusa, vale a dire la responsabilità complessiva dell’intera stagione del terrorismo e in particolare dell’assassinio di Aldo Moro – il delitto politico di gran lunga più importante dell’intero dopoguerra (almeno in Italia, ma con pochi confronti possibili anche fuori, fatte le debite proporzioni). Ma non è di questo che intendo, ovviamente, occuparmi qui. Una ricostruzione compiuta di quella vicenda attende ancora (e meriterebbe) di essere fatta. In questa sede avrò riguardo esclusivamente ad aspetti relativi alla «struttura» del processo.
Con un’unica incursione sullo sfondo politico generale della vicenda, dettata da ragioni di omogeneità con l’impianto analitico di K. da cui ho preso le mosse. Vale a dire con almeno un cenno a quella specifica variabile considerata da K. per distribuire i casi del suo universo comparativo: il grado di «omogeneità», rispettivamente di «scissione», offerto dalla (cultura) politica di ciascun paese. Da questo punto di vista, il 7/4 interviene in un momento davvero critico – un momento per molti versi paradossale. Siamo alle battute finali della prima esperienza di compromesso storico[21]. Ancorché in sé fallimentare, si tratta del punto pressoché definitivo di sutura del cleavage di gran lunga più importante della storia repubblicana, quello legato all’anomala presenza del più grande partito comunista occidentale[22]. Ma è anche il punto in cui una frattura di nuovo tipo, chiaramente originatasi nell’intorno del ’68, mostra il massimo di virulenza[23]. Questa coincidenza temporale ha; dato luogo a interpretazioni orientate nei modi più diversi (compresa quella più assurda di tutte, ma che ha pesato non poco in tutto l’affaire 7/4, che essa fosse il frutto di una sorta di complotto o quanto meno di un’aggressione preordinata da parte di un «nuovo fascismo»). Il punto è sostanziale, ma va qui lasciato aperto. Salvo registrare il fatto, vagamente paradossale, che proprio le posizioni più esposte nella difesa intransigente dell’intangibilità assoluta del quadro costituzionale della prima repubblica, quelle piciste soprattutto, che notoriamente hanno avuto una parte di primo piano nel sostegno all’accusa del 7/4 dall’inizio alla fine – hanno dovuto di lì a pochi anni dar atto che quel quadro era «corrotto» e insostenibile (solo dagli anni 80?) e si son viste costrette a cercar di prendere la testa del passaggio alla seconda repubblica per non restar travolte dal fallimento della prima.
Ma torniamo ai processi. Si può, innanzi tutto, collocare il 7/4 nell’ambito della teoria e dei tipi di K.? Sì, certamente per ciò che riguarda la sua natura di processo politico in genere: un esempio di rara chiarezza del caso di un potere politico formalmente democratico che regola i propri conti per via giudiziaria con un’opposizione antisistemica[24]. Molto meno, per quanto concerne gli specifici tipi individuati da K. Siamo di fronte, come minimo, ad una commistione delle due principali specie, prima ricordate, della sua classificazione. Ma, più ancora, ad una serie di rilevanti innovazioni, che, mentre fanno del 7/4 qualcosa di assai diverso dai processi per terrorismo coevi[25], ne fanno invece – così suona la mia ipotesi – il modello di una figura processuale destinata a rimanere, in quanto suscettibile di usi diversi da quello originario.

Ma di quali aspetti innovativi si tratta in concreto? Mi pare di poterli riassumere nei seguenti punti.
1. Struttura delle imputazioni. Esse si presentano, formalmente, come un mix di accuse ordinarie (reati «specifici», quali omicidi, furti, rapine e quant’altro) e di accuse «politiche», ruotanti soprattutto attorno ai reati associativi.[26]
Nel caso 7/4 viene riesumata la più grave delle fattispecie di crimini lesae majestatis, quella di insurrezione armata contro i poteri dello Stato (e non solo per evidenti ragioni strumentali di radicamento di una dubbia competenza romana e per allungare i tempi della detenzione preventiva). Ma un’accusa «puramente» politica viene sentita come stridente con la volontà – e l’interesse, aggiungerebbe K. – di mantenere il processo entro le forme della giustizia ordinaria.[27] È del tutto chiaro tuttavia il rapporto strumentale tra ì due piani dell’imputazione[28]. La sua natura sostanzialmente politica fa aggio su tutto il resto, premendo fortemente stilla «ordinarietà» del processo. Ne consegue che l’asse di quest’ultimo è senz’altro costituito dai reati associativi. Si badi: il punto riguarda meno il tenore delle fattispecie incriminatrici che la loro applicazione al caso concreto[29]. È del tutto pacifico nel giuspenalismo che nel caso dei reati associativi siamo al limite estremo della possibilità stessa di rispettare davvero principi fondamentali del diritto penale moderno, come la tipicità delle condotte, ad esempio. Molto, se non tutto, dipende dalla sensibilità, dalla cultura, dalla «prudenza» del magistrato. Ed è qui che si rivela difficilmente applicabile al caso italiano lo schema teorico di Kirchheimer: la supposta «ordinarietà» (delle Corti, della procedura ecc.) è da lui intesa in senso sostanziale e dovrebbe comprendere anche l’ordinarietà della interpretazione delle norme. Ma è sufficiente leggere il capo d’accusa del 7/4 relativa ai reati associativi[30], e tanto più seguire la loro gestione concreta in quello e in altri processi, per comprendere il tipo di cultura e di prudenza divenuti egemoni nella magistratura italiana.

Il punto diviene qui infatti quello della «cultura dell’emergenza». Non già, o non solo, di quella sindrome diffusa nella cultura politica italiana che, per molte ragioni, si mostra alquanto restia a prender per buoni «valori» pure costituzionalizzati (distinzione tra accusatore e giudice, presunzione di non colpevolezza ecc.), ma di quella specifica costellazione ideologica che ha punteggiato la vita politica italiana (non solo quella processuale) negli ultimi due: decenni. Qualcuno ha osservato giustamente che il bel nome di emergenza non meriterebbe simile scempio. Più corretto sarebbe dunque parlare di cultura dell’eccezione, o dello stato di eccezione – le evocazioni «schmittiane», comunque sostanzialmente reazionarie, risulterebbero più pertinenti. Ci tornerò nella parte conclusiva di queste note, trattandosi di qualcosa che abbraccia tutti gli aspetti del «modello». Qui, solo un’osservazione a margine. Normalità ed eccezione, ordinarietà e straordinarietà costituiscono due valori sempre potenzialmente compresenti nell’orizzonte della politica istituzionale. Sul piano giuspenalistico che interessa qui, ciò significa che si danno in astratto due possibilità di governare; tale compresenza. O con un aperto riconoscimento delle condizioni di eccezione e l’adozione esplicita di un regime processuale speciale parallelo, eventualmente delimitabile nel tempo e nelle modalità. E il caso inglese, nei confronti del problema irlandese[31] – ed è appena il caso di ricordare a quali mostruosità questa opzione possa dar luogo. Ma è necessario sapere che l’opzione opposta, col voler preservare per principio (e per convenienza) le forme «ordinarie», si espone al rischio, pressoché inevitabile, di «effetti non previsti» che si possono riassumere con l’operare di una sorta di legge di Gresham giudiziaria secondo la quale la penalità «cattiva» finisce inevitabilmente per cacciare quella «buona»[32].

2. Teorematicità delle accuse. Il «teorema Calogero» è l’antecedente diretto – oggi (per pudicizia?) rimosso – dei teoremi successivi, compresi quelli che campeggiano nelle cronache odierne. Ma perché teorema? Incongruo, anche se non del tutto fuori luogo, scomodare la differenza epistemologica tra lo status di un’ipotesi in un contesto rigorosamente deduttivo (come in geometria) o anche empirico (come in un contesto ipotetico-deduttivo «popperiano», per intendersi) o viceversa entro un quadro metodologico induttivista, che pare l’unico appropriato alla ricerca di verità o certezze di tipo giudiziario. Ciò che si vuol dire, in sostanza, è che il magistrato preidentifica l’obiettivo (il «colpevole») con un grado di certezza non sostenuto da autentiche prove empiriche e che, a partire da ciò, costruisce o «cuce» il processo, incurante di quanto possa contraddire o disturbare la sua «ipotesi». Specie di fronte a fenomeni complessi o diffusi (come il terrorismo, ma poi la criminalità organizzata o la corruzione), invece di seguire l’aurea regola, anche scientifica, di spezzare il problema in parti più limitate – e perciò più maneggevoli empiricamente e più controllabili teoricamente – si vuol giungere con un colpo solo ad una soluzione unica, in grado di spiegare tutto. Per spiegazione intendo qui specifica-mente una spiegazione «storica», e dunque necessariamente anche politica, del fenomeno in questione, ancorché modellata nella forma giuridica della «responsabilità», in genere di qualche entità collettiva. Unica perciò nei termini della teoria, non necessariamente come gestione giudiziaria. Assieme alla prevalenza di reati associativi, il carattere teorematico delle accuse da facilmente luogo alla figura tipica del maxiprocesso, come nel caso 7/4. Ma non necessariamente. Il teorema rimane tale, anche se si ripete in una serie differenziata di procedimenti.

3. Pentitismo. Fioroni, il principale pentito del 7/4, è stato anche il primo (rilevante) pentito della storia giudiziaria italiana degli ultimi due decenni. Ed è stato anche il primo ad incarnare il potenziale di bassezza morale e di falsificazione implicito nella figura.[33] Di questo istituto processuale, chiamiamolo così, singolarmente inflazionato nel caso italiano, si è da allora tanto discusso, e tanto ancora si discute, che non si saprebbe cosa aggiungere alle molte argomentazioni e controargomentazioni mille volte ripetute. Per la verità, grossi problemi non dovrebbero sussistere, quanto alla utilizzabilità processuale delle dichiarazioni dei «collaboratori di giustizia»: la stessa giurisprudenza ha alla fine elaborato dei criteri persino ovvii a questo proposito (quanto al loro «controllo», alle dichiarazioni de relato). Se tanto ci si continua a dividere è perché il problema è stato fin dall’inizio sovradeterminato da opposte tensioni etico-politiche, ben catturate dal termine «pentito», impostosi fin da subito. Qui va soltanto segnalato come a mostrare un fortissimo attaccamento al plusvalore etico del pentimento, qualcosa di ben comprensibile sullo sfondo cattolico della cultura italiana, sia stata (e tuttora sia) proprio la magistratura inquirente. Essa ha continuato a ripetere che senza il contributo determinante del pentitismo mai e poi mai sarebbe giunta a capo della comprensione di alcuni importanti fenomeni criminali; senza peraltro mai chiedersi seriamente se il pentitismo di massa sia un effetto, piuttosto che una causa, della loro debolezza e crisi. Ma, accanto a questa involontaria ammissione di nullaggine investigativa, l’accento è sempre caduto sulla valenza simbolica del pentimento: la desolidarizzazione di comunità criminali equivarrebbe di per sé, come contraccolpo, all’affermazione del valore in sé della comunità statale, con inflessioni che spesso e volentieri ricordano teorie dello Stato etico, e comunque una declinazione molto specifica del valore della legalità, sulla quale tornerò nelle conclusioni.

4. Anticipazione degli effetti. Con questa inelegante espressione intendo riferirmi ad una serie di aspetti tra loro connessi, aventi come fuoco comune l’anticipazione del risultato «politico» del processo alle sue battute iniziali. Se l’esito processuale finale rimane parzialmente indeterminato e comunque molto distante nel tempo, l’effetto politico risulta fondamentalmente concentrato nel «blitz» iniziale[34]. Anche da questo punto di vista si rivelano difficoltà di applicazione dello schema kirchheimeriano al caso italiano. Un primo aspetto riguarda infatti la netta prevalenza degli uffici del PM nel selezionare e «governare» il lato politico del processo[35]. Alle Corti giudicanti, quando infine ne vengono investite, rimane naturalmente un certo margine per filtrare le accuse, sovra o sotto dimensionarne i profili di responsabilità individuale ecc., ma ben difficilmente esse possono (o vogliono) opporsi alla forza accumulata nel frattempo dall’«impianto accusatorio» complessivo[36].
Non per caso l’idea di un «partito dei giudici», che discuterò più avanti, ha come referente principale i pubblici ministeri[37]. Accade perciò quanto, sempre secondo K., non dovrebbe accadere al «tipo» del processo «democratico»; che le sentenze trascrivono, modificandolo qua e là, il teorema iniziale, configurandosi perciò, pro parte, come storiografia ufficiale[38].
Un secondo aspetto, connesso strettamente al precedente, riguarda l’uso della carcerazione preventiva. È dai tempi del 7/4[39] che il tema, verrebbe da dire il tormentone, delle condizioni e dei tempi della custodia cautelare si è installato nell’agenda politica italiana, con oscillazioni che non è detto abbiano trovato tuttora un punto di equilibrio. Non v’è dubbio che qui sia all’opera anche una componente di cultura diffusa, non facilmente rimovibile malgrado le ripetute, esplicite accuse di Corti internazionali di giustizia o di organismi quali Amnesty. In un gioco di rimandi reciproci, il magistrato conosce bene l’effetto di convinzione insito nello «sbattere» qualcuno in galera, presso un’opinione pubblica più che disposta, per parte sua, a ritenere che «non c’è fumo senza arrosto»[40]. Tanto più di fronte a fenomeni di evidente «allarme sociale». Ma nel caso 7/4, non contenti di già smisurate preventive edittali, gli inquirenti ne cercarono un’ulteriore dilatazione con espedienti vari (mandati «a grappolo», applicazione di aggravanti speciose, ecc.) destinati ad un largo uso anche in seguito[41].

Infine, ma è l’aspetto più importante, v’è da dire della «immersione mediatica» del processo. Tutti gli effetti di anticipazione sono condizionati alla radice dall’amplificazione (o all’opposto dalle critiche) sviluppate dal sistema dei media, in primis dalla TV. In questo caso è più difficile individuare precisi punti di svolta; ma è pur sempre per il 7/4 che si è parlato per la prima volta diffusamente e da più parti di «processo a mezzo stampa»[42] (e, ovviamente, TV). Chiunque è in grado di misurare ad occhio, prima di qualsiasi ricerca, quanto sia proceduta da allora tale interrelazione. Anche in questo caso lo schema di K è utile solo fino ad un certo punto: egli tende ad isolare un «effetto propaganda» -che la ricerca mediologica successiva ha largamente decostruito – e ad attribuirlo in via principale al tipo del processo politico in regime autoritario[43]. In questione non vi è tanto l’ovvia differenza tra la densità comunicativa odierna rispetto a quella dei decenni di metà secolo, ma il fatto che in contesti democratici, ove sussista un qualche pluralismo informativo, occorre per così dire aggiungere un posto a tavola per un altro importante attore del processo. Ove sussista pluralismo però: certamente nel caso 7/4 e come tendenza principale in seguito, stampa e TV svolgono in Italia una prevalente funzione di amplificazione, talora di sostegno iperzelante, delle posizioni dell’accusa[44].

5. La trattativa politica. Se il processo ha natura politica, essa finisce prima o poi per far valere le proprie ragioni ai soggetti interessati, anche a quelli più intenzionati a preservarne la figura «ordinaria». I modi possono essere vari e non è questa la sede per analizzarli. Si va dall’accettazione di fatto della sottrazione al carcere dell’imputato, mediante forme più o meno mascherate di esilio o di ostracismo[45] al ricorso a forme di indulto o di amnistia, frequenti nella tradizione europea. Ciò che conta annotare è che, parallelamente al corso del procedimento, si apre in genere una trattativa per la «soluzione politica» del caso. I soggetti di tale trattativa sono spesso degli schieramenti «trasversali» agli stessi partiti, con composizioni su cui è difficile generalizzare, variando moltissimo da caso a caso[46], così come muta da caso a caso l’effettività della soluzione eventualmente conseguita. Fu comunque la consapevolezza di questa specifica dialettica che spinse, tra l’altro, gli stessi imputati del 7/4 a proporre insistentemente una soluzione politica nella forma di una legge della «dissociazione» (in quanto contrapposta al pentitismo) – e una (brutta) legge alla fine ne uscì[47]. Ma non credo di dover insistere sul fatto che, da allora, un qualche rapporto tra iniziativa giudiziaria e soluzione politica si è puntualmente riproposto nel succedersi delle varie emergenze, a riprova del fatto che il vestito giudiziario è troppo stretto per contenere appieno controversie di natura politica.

Questi dunque i tratti principali di quel che si potrebbe definire, con qualche ridondanza, l’idealtypus del processo politico all’italiana, modellato per l’essenziale sul caso 7/4. Come in ogni idealtipo che si rispetti, la selezione degli aspetti rilevanti è guidata dai «valori» del ricercatore, del resto trasparenti in questo caso. Ma è forse opportuno precisare che non si tratta, in senso stretto, di «garantismo» – altra parola-chiave entrata stabilmente nel lessico politico italiano a partire dagli anni Settanta[48]. Il garantismo è figura ambigua. Se si pone un problema di garanzie, si pone, piaccia o meno, anche un problema del «custode» di esse e dunque un rinvio ad ulteriori livelli di realtà (quis custodiet custodiem?) rispetto a cui si riapre ogni sorta di alternativa. Come minimo, tra un garantismo «passivo», che finisce per coincidere con un mero principio di legalità, ed uno «attivo», che mira piuttosto alla garanzia dell’apertura continua delle regole di trasformazione del sistema.[49]

Ciò posto, si tratterebbe semmai di accertare la tenuta e l’utilità del modello per l’analisi dei processi di tipo politico, celebrati o iniziati in Italia negli ultimi due decenni. Come ho detto all’inizio, tale analisi rimane tutta da fare, anche se una valutazione preliminare, e inevitabilmente superficiale, del materiale (soprattutto giornalistico) appare promettente. Si tratterebbe, per esemplificare, di studiare casi quali: processi all’eversione di destra, processi per le stragi, Pidue, caso Calabresi, la parte dei processi alla criminalità organizzata relativa al «terzo livello», la parte dei processi di Mani pulite relativa alla dirigenza politica del vecchio pentapartito (Craxi in primis), il processo Andreotti e, perché no?, ove mai decollino, il processo (o i processi) a Berlusconi e alla vecchia-nuova dirigenza dell’ex-PCI. Una esemplificazione probabilmente incompleta, ma già di per sé impressionante della pervasività della forma-processo nella politica italiana. Con una importante precisazione che è bene esplicitare. Il modello intende catturare la dimensione politica dell’iniziativa giudiziaria; in alcuni casi essa, per così dire, la esaurisce, in altri – come nella «lotta» alla criminalità organizzata e alla corruzione – essa è inserita in contesti più ampi dai quali va in qualche modo estratta[50].
Un punto però questa lista consente già di fissarlo. Vi è un’evidente differenza tra il processo 7/4, qui utilizzato come prototipo, e la maggior parte degli altri, ed è proprio l’analisi di K. a facilitarne l’inquadramento. Il 7/4 rimane un classico processo politico nel senso di una «confronto», in forma giudiziaria, tra sistema e antisistema. Nella maggior parte degli altri, invece, segnatamente in quelli più recenti, si è di fronte ad una regolazione di conti infrasistemica. Ma è proprio tale differenza che richiede un supplemento di analisi e almeno un tentativo di spiegazione.

3. La differenza, del resto palmare, tra la politicità di processi come il 7/4 e quella compresa nelle più recenti ondate di inchieste giudiziarie (che pure hanno decapitato un intero ceto politico) non toglie, se la mia ricostruzione ha qualche fondamento, che sia sostanzialmente comune la forma, la tecnologia processuale. Una prima possibile spiegazione di un fenomeno siffatto può condurre ad ipotizzare l’esistenza di un «partito dei giudici», cioè di un’entità soggettiva formatasi all’epoca della lotta al terrorismo, dapprima nella forma di un compattamento della magistratura nel suo insieme attorno al problema della difesa delle istituzioni, ma consolidatasi in seguito, e in grado tuttora di perseguire «propri» obiettivi tattici e strategici. In questi termini si tratta però di una palese esagerazione. Manca in questo caso, e non si vede come potrebbe mai esserci, una componente essenziale per poter parlare di partito, cioè una forma anche rudimentale di centralizzazione politica[51]. Ma non è certo l’unica cosa che manca, anche a considerare il valore metaforico dell’espressione. Si tratterebbe, ad esempio, di un’ipotetica formazione «trasversale» (a partiti e istituzioni ufficiali), i cui (presunti) esponenti ne negano financo resistenza[52]. Ma soprattutto l’attività di tale partito dovrebbe svolgersi, almeno nella sua cruciale componente giudiziaria entro un medium specifico che se può consentire, come stiamo vedendo, punte anche accese di politicità, non è invece compatibile con quell’azione potenziale a tutto campo propria delle formazioni politiche autentiche.
Pure ridimensionata, non v’è dubbio però che l’idea di un partito dei giudici colga un fenomeno reale. O quanto meno meriti: un’indagine ulteriore. Qui mi limiterò pertanto ad assumerne ipoteticamente l’esistenza e a formulare qualche congettura su alcuni aspetti importanti della sua configurazione, in modo da saggiarne: la plausibilità, sia pure in modo indiretto.
Un primo aspetto riguarda gli aspetti soggettivi, o per dir meglio culturali, della cosa. Prima di tutto: cosa è accaduto, nella cultura dei giudici italiani[53], da condurli a farsi rappresentare nella veste cosi inusuale di un proprio partito (almeno agli occhi di ima fetta consistente dell’opinione)?
Per quanto paradossale possa sembrare, ritengo che occorra ripartire anche in questo caso dal ‘68. All’interno di un ricambio generazionale fisiologico, a partire perciò dalla magistratura più giovane e dai suoi gradi bassi, affiorano da allora rilevanti novità, almeno se confrontate con la compatta egemonia di orientamenti conservatori dell’epoca precedente, anzi si può ben dire della sua intera storia. Volendo impostare una ricerca sul modello di quella più generale condotta da R. Inglehart sul mutamento del set di valori delle «coorti» generazionali postbelliche[54], quali items, ovvero «grappoli» di valori, andrebbero selezionati? A mio parere soprattutto i seguenti due. La critica al carattere non trasparente: del potere, che costituisce una declinazione dell’antipolitics sessantottina: critica dei circuiti occulti e/o deviati della politica, dell’illegalismo, arbitrarietà, corruzione del potere. In secondo luogo, una attenzione privilegiata agli interessi diffusi, privi di rappresentanza, e alle posizioni socialmente «deboli». È specialmente all’insegna di questo secondo cluster che emergono, agli inizi degli anni Settanta, fenomeni giurisprudenziali come i «pretori d’assalto», sul terreno delle questioni ambientali e una linea di difesa intransigente dello Statuto dei lavoratori da parte di una agguerrita pattuglia di pretori del lavoro. Si tratta di fenomeni non dissimili a quanto va delineandosi, nella stessa fase storica, in altri ordinamenti ma che in Italia danno luogo a linee di riflessione tanto radicali da sfiorare: talora il rifiuto del ruolo[55]. Tuttavia questi orientamenti di diritto: «alternativo», che potremmo considerare con qualche forzatura; come la versione di sinistra delle vecchie teorie (reazionarie) del diritto «libero», non possono sfuggire, piaccia o meno, ad un’inesorabile dialettica istituzionale. Se vogliono consolidarsi, e tanto più se vogliono espandersi nell’ambito della magistratura nel suo insieme, conquistandone per così dire il centro, essi debbono marginalizzare le posizioni più estreme (anche se culturalmente più ricche), dando vita ad una versione aggiornata di una teoria (prescrittiva) della legalità, talora nella forma bizzarra di una teoria della «legalità come arma». Bizzarra non perché i diritti, se «presi sul serio», non possano davvero rappresentare un’arma politica, ma perché la legalità in quanto tale costituisce l’inaggirabile orizzonte – poco importa ora se ideologico o sistemico – della legittimazione dei rapporti di potere esistenti[56]. Avanza insomma sulla scena il primo dei cluster di valori summenzionati. La sua intrinseca contraddittorietà, appena ricordata, viene aggirata con un riferimento privilegiato alla Costituzione quale «legge delle leggi», in particolare alle sue componenti programmatiche. Ma, per l’appunto, la difesa della Costituzione implica anche (e logicamente, prima di tutto) la difesa-conservazione del quadro politico-istituzionale dato, contro chiunque ne attenti, in qualsiasi modo, alla stabilità[57].
Su questo sfondo il punto di svolta è costituito dalla stagione del terrorismo. In prima linea, contro di esso, stanno per lo più giudici di «sinistra». Specie dopo episodi davvero barbari, oltre che stolidi, come gli assassini dei giudici milanesi Galli e Alessandrini l’impegno diviene massimo, dandosi anche forme coordinate e tattiche-strategie comuni[58]. Volendo spingere all’estremo la congettura, è come se, a quel punto, l’inquirente si rivolgesse al (presunto) terrorista indagato, dicendogli: io ti perseguo col massimo di durezza e determinazione, non già perché difendo la situazione esistente (con tutte le sue ingiustizie), ma al contrario perché tu ne ostruisci il rinnovamento – un rinnovamento anche radicale che si può e si deve ottenere nella legalità[59]. La repressione più decisa del terrorismo può diventare allora una cambiale da onorare prima o poi. Di fronte ad un fenomeno tragico sotto ogni punto di vista, ma palesemente privo di ogni ombra di opportunismo – fortemente «idealistico» – l’impegno può diventare, per chi lo senta, moralmente stringente. È sufficiente che si creino le condizioni propizie, come si creano alla fine del decennio successivo, e tanto più se si identifica la responsabilità della sclerosi e della corruzione del sistema in una parte soltanto del ceto politico (quella da sempre al Governo), perché si apra una nuova grande stagione di protagonismo politico della magistratura – che ha spesso gli stessi interpreti della stagione antiterroristica e che può giovarsi, come abbiamo visto, di una tecnologia processuale già collaudata.[60]
Anche qualora le indicazioni ricostruttive appena suggerite fossero corrette, quanto meno per delineare la fisionomia dell’ala più militante della magistratura (e sempre supponendone una qualche capacità di egemonia), esse rimarrebbero comunque insufficienti. Il vero problema posto dall’ipotesi del partito dei giudici non è tanto quello della sua forma o della sua «ideologia», ma quello, sistemico, delle sue condizioni di possibilità e del suo spazio strutturale di azione. Da questo secondo punto di vista, l’indicazione più diffusa è quella che parla di un ruolo di «supplenza» dei giudici: si tratta, nella sua generalità, di indicazione da condividere. Di fronte ad un’intera tradizione e ad un assetto normativo basati sull’idea di un necessario self-restraint giudiziario nei confronti della politica, si impone da sé il rilievo che norme e tradizioni valgono in condizioni di fatto «normali»[61]. Ma normali le condizioni della politica italiana non sono, almeno a partire dagli armi Settanta. Già l’altissima conflittualità di quegli anni, per non parlare del terrorismo, denunciavano una responsabilità, quanto meno oggettiva, della politica ufficiale. Un’incapacità di governo «reale» tramutatasi, dopo l’euforia drogata degli anni Ottanta, in paralisi e corruzione. Il «supplente» si è trasformato allora in ufficiale liquidatore.

Occorre tuttavia guardare meglio il problema, almeno in generale. (Un’analisi concreta del ruolo della magistratura nel decorso della crisi italiana recente rimane cruciale, ma va oltre lo scopo di queste note). Se lo si imposta in termini di delimitazione di confini tra aree di azione riservate, come indica l’espressione supplenza, si ragiona implicitamente in termini sistemici. Conviene allora rivolgersi a paradigmi di tal fatta, in particolare a quello luhmanniano che è di gran lunga quello più approfondito. Si vedrebbe allora, in primo luogo, che tutta la questione delle relazioni tra subsistemi (del diritto, dell’economia, della politica-amministrazione ecc.) ruota attorno a un’ipotesi molto forte, vale a dire la caduta della «centralità» e «verticalità» della politica[62]. Un’ipotesi vertiginosa (non solo per la politica, ma anche per l’anti-politica!), ma che non è priva di riscontri nelle tendenze evolutive più recenti dei sistemi sviluppati[63]. Ove fondata, essa costringerebbe a ripensare per intero il rapporto tra politica e giustizia (compreso il tema del processo politico). Si vedrebbe, in secondo luogo – e in modo più pertinente alla discussione qui condotta – che il self-restraint dei giudici verso la politica (così come di questa nei confronti di quelli) non è un solo una questione di norme, tradizioni, cultura o di semplici e mutevoli rapporti di forza[64], ma qualcosa di radicato nella differenza inaggirabile dei rispettivi «media» funzionali. Ciò pone limiti precisi e insuperabili al raggio d’azione potenziale dell’ipotetico partito dei giudici. Limiti contro i quali esso è destinato a scontrarsi, qualora tenti di superare la soglia di una {pur importantissima) politica «negativa», fatta di arresti, blocchi, divieti ecc., l’unica però davvero compatibile con l’autopoiesi procedi-mentale del subsistema giudiziario[65].
Se si vuole tuttavia rompere il cerchio magico del pensiero sistemico, riguadagnando profondità storica (e politica) alla discussione, occorre riuscire a mettere in relazione in modo diverso la fenomenologia dei rapporti tra politica e giustizia (penale) col quadro complessivo delle trasformazioni sociali di fine secolo (a cominciare da quelle che investono rapporti di produzione sempre più socializzati). Mi propongo dunque di accennare un’ultima ipotesi che riguarda il rapporto tra quella fenomenologia e la crisi del welfare state. È anche un modo per abbozzare un’analisi comparativa (che rimane in gran parte da svolgere). Non c’è dubbio infatti che col processo politico all’italiana siamo di fronte ad una, ennesima, anomalia: in nessun altro paese comparabile sembra esistere qualcosa come un partito dei giudici, e soprattutto un’ideologia diffusa che ne legittima (o ne richiede) l’esistenza. Ma è lecito chiedersi se, riguardata sotto il profilo dei possibili rapporti con la parallela crisi del welfare, quell’anomalia non muti significato e non giunga paradossalmente a presentarsi come l’annuncio di tendenze più generali[66]. Ciò che occorre, innanzitutto, mettere a tema è il rapporto tra penalità (e carcere) e una «fabbrica sociale» che è venuta trasformandosi negli ultimi decenni da fordista in post-fordista. Il diritto penale appropriato alla prima sembra costituito, per l’essenziale, da una sovrapposizione – più difficilmente da una sintesi – tra esigenze liberali di «tipizzazione» delle condotte da sanzionare e di esigenze «sociali» volte appunto alla risocializzazione continua dei comportamenti devianti. È uno schema molto generale, ma che appare corrispondere bene al generale orizzonte «disciplinare» dello Stato fordista-welfarista: in comune essi hanno ad esempio il cruciale criterio della less eligibility[67]. Ciò che sembra mutare, e drammaticamente, negli ultimi anni è, prima che il potere o le ideologie giudiziarie (o, rispettivamente, welfariste), la stessa materia prima del loro operare, cioè la configurazione sociale del «soggetti» dell’uno e dell’altra. Così il carcere si (ri)presenta sempre più come luogo di contenimento di una marginalità in espansione (immigrazione, minoranze, tossicomanie eco.) – una vera e propria soglia di inclusione-esclusione – e il welfare, dal canto suo, come sede di processi di selezione «individualizzante»[68]. Si tratta di un passaggio che può ben essere concettualizzato nei termini di una sostituzione di un regime generale di «disciplina» con uno di «controllo»[69]. Ma per l’appunto: un regime di «controllo», se rinuncia al sempre più improbabile compito di un disciplinamento positivo e generale (per grandi numeri) dei comportamenti, non rinuncia certo a svolgere funzioni repressive. Al contrario. Esse tendono ad assumere però la duplice modalità di un allargamento incessante di un «diritto sanzionatorio non penale», incentrato su una pluralità di agenzie repressive e, dall’altro, sulla possibilità sempre incombente di blitz giudiziari che possono sconvolgere da un momento all’altro la vita di chiunque, e su un uso, per questo lato, sempre più «strutturalmente» preventivo del carcere. È da questo punto di vista che il tema della penalità in generale può arrivare a congiungersi con quello del processo politico, nel modello qui preso in considerazione.
Ma non intendo insistere in questa sede su un’ipotesi fin troppo abborracciata. Mi bastava indicare la possibilità di un inquadramento più generale del tema, anche a costo di perdere di vista per un momento la specificità (e dunque l’autonomia e, implicitamente, 1’«indipendenza») della forma giudiziaria del processo politico. Ma a guardar bene non è così. La tesi generale di Kirchheimer, che il «pregio» di quest’ultimo, in contesti democratici, è appunto quello di svolgersi nelle forme ordinarie della giurisdizione, riguarda, mutatis mutandis, la penalità in genere: è solo nel rispetto della indipendenza del giudice che essa potrà presumibilmente continuare a svolgere la sua centrale funzione repressiva. Ad entrambe può perciò applicarsi la scettica conclusione dell’autore: «if I mere asked wether there is any rewarding feature in political justice, my answer would be what is at the same time the most serìous reproach against it: that it forever lacks the element of finality»[70].

Alla memoria di Baio, Liv, Lucio, Pedro, Sandro e degli altri che non ci sono più. 

 

Pubblicato per Futuro Anteriore, V, 1996, pp. 167-172. Ripreso in L. Ferrari Bravo, Dal fordismo alla globalizzazione, Roma, manifestolibri, 2001, pp. 287 – 314.

[1] O. Kirchheimer (in seguito, nel testo, K.), Politics and Justice, in ID., Politics, Law and Social Change, Columbia Un. Press, New York-London 1969, p. 408. Ma soprattutto Id., Political Justice, Princeton Univ. Press, Princeton 1961, il cui sottotitolo suona, appunto, The Use of Legal Procedure of Politica Ends.

[2] Per una informatissima rassegna, v. A. Marradi, Scienza politica e sistema giudiziario, in «Riv. it. sc. pol., I (1971), pp. 393-445, e Id., Funzioni delle Corti costituzionali nel sistema politico, ibidem, II (1972), pp. 483-523. Ulteriore bibliografia nello studio più recente di P. Pederzoli, Il giudice nei regimi democratici, in ibidem, XIX (1990), pp. 293-323. Da ultimo R. De Mucci, Giudici e sistema politico. Alte Corti e cittadinanza in Italia, Rubettino, Messina 1995. La paternità dell’espressione politicità intrinseca è attribuita da quest’ultimo a A. Chayes, The Role of Judge in Public Law Litigation, in «A. Harvard Law Rev.», n. 89 (1976).

[3] Un caso speciale, ma di cui non mi occuperò in questa sede, di giustizia politica è quello relativo ai «reati ministeriali» e alle ipotesi di alto tradimento e attentato alla Costituzione. Una qualche riattivazione dell’istituto dell «impeachment» è registrabile negli ultimi anni, sia in Italia che negli Usa. Per un inquadramento giuridico del tema, v. C. Murgia, La giustizia politica in Italia e in Francia, Giuffrè, Milano 1990.

[4] Come è invece sicuramente il caso di Kirchheimer, La singolare combinazione di componenti schmittiane e marxiste incarnata da questo autore, specie nella sua produzione tedesca, ha attratto a suo tempo una certa attenzione anche in Italia – al tempo cioè dell’effimera stagione dell «autonomia del politico» di stile trontiano. Si veda l’ampia e informata introduzione premessa da A. Bolaffi ad una raccolta di scritti weimariani di K. (tra cui spicca il fondamentale Weimar, und dann?). A. Bolaffi, Il dibattito sulla Costituzione e il problema della sovranità, saggio su O. Kirchheimer, in O. Kircheimer, Costituzione senza sovrano, De Donato, Bari 1982. Ma una valutazione complessiva dell’opera di questo acuto interprete della Politica contemporanea attende ancora di essere fatta. Va almeno rammentato che la stessa politologia di impianto behaviorista o struttural-funzionalista – quanto di più lontano dalla sua ispirazione culturale – ha lavorato a lungo, nel dopoguerra, sulla base di alcune sue azzeccate intuizioni (è il caso della figura del partito catch-all e del connesso processo di waning dell’Opposizione). Rimane comunque significativo che l’unica opera sistematica di questo autore, per il resto così tipicamente e brillantemente «saggistico», sia appunto quella dedicata all’argomento che qui interessa. (Il volume di G. Rusche, O. Kircheimer, Pena e struttura sociale, tr.it. il Mulino, Bologna 1978, è com’è noto frutto essenzialmente del lavoro de primo. V. l’Introduzione di D. Melossi)

[5] V. per tutti M. Shapiro, Courts. A Comparative and Political Analysis, Univ. of Chicago Press, Chicago 1981.

[6] Per la precisione, ad una famiglia di filoni, diversi per approcci oltre che per aree tematiche: cfr. le rassegne di Marradi e Pederzoli citate. In Italia è un tema relativamente trascurato se si tolgono i lavori di G. Freddi e di G. Di Federico e della sua scuola (F. Zannotti, C. Guarnieri). Si vedano i rilievi (e la bibliografia) di quest’ultimo in L. Morlino (a cura). Scienza Politica, Ed. della Fond. G. Agnelli, Torino 1989, pp. 223-240.

[7] Per una visione d’insieme, v. R. Christenson, Political Trials in History. From Antiquity to the Present, Transaction, New Brunswick 1991. Dello stesso A. il volume di taglio più teorico, Political Trials. Gordian Knots in the Law, Transactions, New Brunswick 1989. Una recente, ricchissima sintesi, relativa ad un’epoca specifica in M. Flores, L’età del sospetto: i processi politici della guerra fredda, Il Mulino, Bologna 1995.

[8] Un magnifico esempio di penetrazione storica, anzi genealogica, in questo campo è offerto dalla discussione foucaultiana del ruolo del processo, e del supplizio, nel contesto dei regimi di «sovranità» Cfr. M. Foucault, Sorvegliare e punire, tr. it. Einaudi, Torino 1976, pp. 35 ss.

[9] N. Bobbio La regola di maggioranza e i suoi limiti, in N. Bobbio, C. Offe, S Lombardini, La democrazia e il principio di maggioranza, Il Mulino, Bologna 1981, pp. 52-54. Secondo la prospettiva suggerita da R. Christenson, il senso e la funzione del processo politico, in contesti che inglobino il principio della rule of law sarebbe quello di identificare il punto di equilibrio, storicamente mutevole, tra law e order. «political trials are society’s own judicial review». R. Christensen, op.cit., p.255.

[10] È il caso delle definizioni di totalitarismo di C. Friederich e Z.K. Brzenzinski, di H. Arendt, di J. Linz, per non ricordare che le più note (e discutibili).

[11] «…sempre e dovunque quando la politica entra dalla porta del tempio, la giustizia frigge…» F. Carrara, Programma del corso di diritto criminale. Parte speciale, vol. VII, Lucca 1874, p. 635. È un’immagine della giustizia come «ce fugitive du camp des vainqueurs» che ritorna, in un contesto affatto diverso, in un passo di S. Weil scelto da K. come esergo del suo saggio.

[12] Oltre al volume e al saggio, col medesimo titolo, già citati, sono da vedere altri interventi di Kirchheimer: Asylum, in «Amer. PoL Sc. Rev.» (1959), The Quality of Mercy: On the Role of Clemency in the Apparatus of Justice, in. «Social Research» (1961), e la voce Political Justice, in «Intern. Encycl. of the Soc. Science», voi. XII, 1968.

[13] Del giro dell’emigrazione francofortese K. fece parte sia pure in maniera defilata, a partire dall’esilio parigino. Cfr J. H. Herz e E. Hula, An introduction to his Life and Work, premessa a Politics, op. cit., pp. XI-XII.

[14] Tra i due casi estremi (in termini tipologici) degli Usa e di Weimar, K. riconosce una collocazione intermedia e una minor gravità nel caso inglese – cou una singolare distrazione nei confronti della permanenza dell’Irish Problem. In generale, risuona nella discussione di K. il tema delle componenti «totalitarie» della democrazia contemporanea, che è circolato ben oltre la sua declinazione «francofortese» (basti citare H. Arendt da un lato e G. Debord dall’altro). Tema quanto mai delicato e che rischia sempre la fatuità più completa ove non sia specificato da precise qualificazioni – e che perciò lascerò del tutto sullo sfondo.

[15] Questo, del processo politico visto ex parte subiectii e delle strategie anch’esse infra e extraprocessuali ipotizzabili, è un capitolo cruciale, ne sono consapevole, dell’intera questione Ma sono costretto a tralasciarlo del tutto in questo contesto. Si vedano J.M. Verges, Strategia del processo politico, tr. it. Einaudi, Torino 1969 e G. Spazzali, La zecca e il garbuglio, Machina, Milano 1981.

[16] Kirchheimer, Political Justice, cit. 411.

[17] II concetto di «Politisches Mehrwert» derivante dalla copertura di ruoli istituzionali, presente sia in M. Weber che in C. Schmitt, (ad es, Il custode della costituzione, tr. it, Giuffrè, Milano 1981, pp.140 ss.) non è esplicitamente richiamato da K. in questo contesto ma è centrale in tutta l’analisi.

[18] Penso in particolare all’importanza del processo «prussiano» davanti allo Staatsgerichtshof cui presero parte come avvocati delle parti opposte Heller e Schmitt, il «maestro» di K., e su cui v. il commento dello stesso K., La dottrina costituzionale del conflitto prussiano (1932), in Costituzione senza sovrano, op, cit., pp. 144-158.

[19] In sé e per sé, l’elettività dell’Attorney americano non comporta queste conseguenze. Non solo per la struttura del processo (rito accusatorio, netta separazione tra magistratura requirente e giudicante, processo di giuria ecc.) che rende le Corti «indipendenti» prima di tutto dall’Accusa. Ma soprattutto perché il circuito politico-elettorale di questo tipo di nomine è ben distinto, in linea di principio, da quello politico generale.

[20] Tutt’altro che peregrina, anzi riaffiorante periodicamente, è l’ipotesi di «governo dei giudici» V. per gli Usa il classico E. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la legislation sociale aux Etats Unis, Paris, 1921, che ha messo a fuoco un tema poi riesploso negli anni trenta con lo scontro tra Corte Suprema e New Deal. In generale, però si tratta di poteri di governo «negativo» e di blocco o al massimo di un «legiferare sentenziando», ma quasi mai dell’uso del processo penale a scopi politici.

[21] La parola fine sarà posta di lì a due mesi dalle elezioni del giugno 79. V, per tutti M, Caciagli, A. Spreapico, (a cura), Ventanni di elezioni in Italia 1968-1987, Liviana, Padova 1990. Fine, s’intende, di quello specifico passaggio, non delle radici generali di quella strategia.

[22] La cosa è pacifica in tutti i principali modelli politologici del sistema italiano, anche se ciascuno interpreta a suo modo il decongestionarsi della frattura, chi anticipandone la realizzazione (Galli), chi riferendola a quella specifica fase (Farneti) chi mantenendo serie riserve sulla sua irreversibilità (Sartori). Altrettanto sensibili le differenze d’interpretazione della storiografia. Ma nella sua generalità, il punto è pacifico.

[23] È appena il caso di avvertire che questo non implica in alcun modo l’idea di una relazione lineare tra movimenti del ’68 e terrorismo. Al contrario, vorrei dire. Ma il punto è troppo complesso per poterlo affrontare qui. Qui è sufficiente ammettere una relazione tra ’68 e «disordine» sociale e politico degli anni settanta.

[24] Ancora, ciò non implica che quella opposizione costituisse una forza organizzata (una sorta di partito) sul piano nazionale come pretendeva l’accusa. Implica invece la critica a quella specie di ipocrisia ufficiale secondo cui il 7/4 non era processo «politico» in quanto basato sui «fatti»!

[25] Processi che sono ben lungi anch’essi dal potersi considerare «ordinari», ma che presentano tutt’altri profili, dal punto di vista delle accuse, della dialettica processuale ecc,, specie laddove gli imputati adottino la tattica del «processo-guerriglia».

[26] Le distinzioni tra reati specifici e associativi e tra accuse ordinarie e politiche non sono logicamente coincidenti, ma coincidono di fatto, salvo che nei casi liminari di terrorismo «individuale», di stile anarchico.

[27] La necessità di mantenere una qualche relazione con fatti specifici può assumere la forma di accuse ad hoc o, alternativamente, dì una connessione di tipo probatorio di singoli fatti con accuse associative. Da questo punto di vista, il tormentone sulla «voce» di Toni Negri quale telefonista del caso Moro è il perfetto equivalente dell’ormai celebre bacio Andreotti-Riina.

[28] L’accusa relativa a Moro, elevata a Roma dal sostituto Vitalone e che aveva comportato il trasferimento nella capitale di una parte del processo, si era rivelata ben presto avventata e verrà fatta sparire alla chetichella nelle more della lunga istruttoria quando il pentito di turno (Peci) avrà fatto cadere i dubbi residui. (Va segnalato a questo proposito che, malgrado cinque processi, di «misteri» del caso Moro si continua a parlare tuttora, grazie soprattutto a mediocri personaggi che di questa specialità hanno fatto un mestiere. Ma i «professionisti dell’antiterrorismo» – carriere politiche, universitarie, giornalistiche ecc. – sono solo l’avanguardia dei futuri professionisti dell’antimafia (Sciascia) e dell’anticorruzione. Sicofanti li avrebbe bollati con un bel classicismo, il vecchio Marx).

[29] II codice Rocco, tuttora vigente, è ovviamente ricco di tali fattispecie: cospirazione mediante accordo, associazione sovversiva, banda armata, insurrezione armata, più bizzarre costruzioni giurisprudenziali di concorso ad associazione, più le aggravanti per pluralità di persone contestabili anche in caso di reati associativi. E bisogna aggiungere la straordinaria innovazione successiva dell’associazione di tipo mafioso. I giudici italiani avevano, e hanno, di che sbizzarrirsi. Ma una qualche figura di reato associativo è di fatto presente in tutti gli ordinamenti.

[30] La formulazione originaria, sostanzialmente mantenuta in seguito, è opera del sostituto Calogero, la cui intelligenza non giunge a percepire il contrasto assoluto tra logica dialettica – la sua descrizione della Organizzazione incriminata è infarcita di rapporti «dialettici» tra i vari livelli, palesi e occulti, della stessa – e la logica necessariamente «tipizzante» del diritto penale moderno. Per un’analisi accurata del punto, v. G. Scarpari, Le ragioni di Calogero (e quelle degli altri), in A. Covi (a cura), La creatura e il pleroma, Lerici, Roma 1983, pp. 57-69.

[31] A torto, dunque, lo ripeto, Kirchheimer ritiene la Gran Bretagna afflitta in misura minore dal problema. Si tratta solo di un’altra modalità di soluzione.

[32] Ho personalmente avanzato questa tesi, comune alla piccola pattuglia «garantista» di allora, con La pena preventiva, in «Alfabeta» n. 20 (1981). Ma si trattava di profezia fin troppo facile.

[33] II principale reato «specifico» rimasto alla fine nel carnet del 7/4 era un reato particolarmente ignobile è penoso: il sequestro (seguito da omicidio preterintenzionale) di un militante (Saronio) a scopi di finanziamento di un’organizzazione clandestina. Il Fioroni, reo confesso e già condannato per quel delitto, aveva cercato, in forme peraltro contorte, di estenderne la responsabilità ad alcuni ex-compagni. I quali vennero alla fine tutti assolti, senza che al Fioroni fosse toccato il «premio» giudiziario già incassato. È mia fermissima convinzione, non suffragata purtroppo che da qualche indizio, che Fioroni sia stato sentito già nel corso dell’istruttoria segreta precedente il 7/4, senza peraltro comparire – suppongo per una condizione posta dal Fioroni medesimo, come mi fa pensare la natura particolarmente vile e obliqua del personaggio – fino al dicembre ‘79, quando l’evidente indebolimento dell’accusa ne richiese l’esibizione. Suppongo anche che gli inquirenti contassero inizialmente di non dover giungere a questo, fidando in chissà quali rinvenimenti documentali o in qualche clamoroso cedimento confessorio. Se così fosse, si sarebbe trattato di una gravissima scorrettezza processuale.

[34] II termine, di conio giornalistico, appare anche in questo caso per la prima volta col 7/4. Il richiamo va ovviamente al Blitzkrieg. Ma vi si può leggere un’inconsapevole apprezzamento di una ben nota, e inquietante, dimensione metafisica della temporalità, sulla quale mi limito a rinviare alle riflessioni di A. Negri, La costituzione del tempo. Prolegomeni, in Macchina Tempo, Feltrinelli, Milano 1982, pp. 253-334, ora, Manifestolibri, Roma 1997.

[35] Entra qui in gioco un’effettiva «anomalia» istituzionale italiana, che tuttora perdura, malgrado il nuovo codice di rito intervenuto nel frattempo. Tra «indipendenza» del PM (con inserimento in una «carriera unica», trasferibilità di funzioni ecc.) e «obbligatorietà» dell’azione penale si insinua, inaggirabile, il cuneo della discrezionalità de facto dell’esercizio dell’azione. Nell’ampia letteratura, v. C. Guarnier, Pubblico Ministero e sistema politico, Cedam, Padova 1984, pp. 125 ss.; M. Chiavario, L’obbligatorietà dell’azione penale. Il principio e la realtà, in «Cass. pen.», 1993, 2660 ss.

[36] Occorrerebbe però tenere qui conto di un’ulteriore specialità italiana, cioè della effettiva pluralità dei gradi di processo e di conseguenza della sua durata lunga. La sentenza definitiva interviene dopo tanto tempo e tanti «passaggi» processuali, da rendere quel margine via via sempre più ampio. È come se il processo all’italiana concentrasse i suoi accenti tonici esclusivamente nelle battute iniziali e finali. Un prototipo di processo lungo rimane a tutt’oggi quello per la strage di piazza Fontana. Nel caso 7/4, una vera e propria verifica giudiziaria sì può ben dire sia intervenuta solo col processo di appello, a circa sette anni dagli arresti.

[37] Andrebbe vista in questa luce la vicenda, cui accenno soltanto, della pressione esercitata sui gradi «alti» della magistratura. Il giudice Carnevale, rectius la prima sezione penale della Cassazione, è un «ammazza-sentenze» in quanto ha «rinviato» – per mere ragioni di forma, si sostiene – sentenze che si discostavano dai rispettivi impianti accusatori. Vorrei ricordare peraltro che quella sezione ha vidimato gli esiti di tutti i processi per terrorismo.

[38] Si tratta di atti giudiziari (sentenze istruttorie e dibattimentali chilometriche – un vero e proprio nuovo genus letterario) condite talora di excursus politico-filosofici di una rozzezza tale da lasciare allibiti. II 7/4 è, di nuovo, una vera miniera da questo punto di vista. Ma va rammentato che in quel caso a dar mano ai giudici si prestò uno storico accademico padovano, A. Ventura, che ebbe il discutibilissimo onore di presentare le proprie tesi come prolusione, in presenza del Capo dello Stato, dell’anno accademico dell’ateneo patavino, a pochi mesi dagli arresti. V. A. Ventura, Il problema storico del terrorismo italiano, in «Riv.stor. it,», marzo 1980, 125-151 (tesi rivelatesi platealmente fasulle e mai ritrattate dall’a.), e almeno la replica di un altro docente padovano, D. Fiorot, Il problema del terrorismo italiano: considerazioni critiche sulla prolusione del prof. A. Ventura, in G. Guizzarci, S. Sterpi (a cura), La società italiana. Crisi di un sistema, Angeli, Milano 1981, pp. 565-589.

[39] E non dal successivo processo Tortora, come comunemente si ritiene.

[40] II che, si badi, può essere empiricamente vero, ma non dice nulla sulla qualità della carne e sulla bontà della cottura.

[41] Personalmente ho goduto di una carcerazione tecnicamente «preventiva» di cinque anni e mezzo. Lo rammento solo per mettere in guardia il lettore sul mio ovvio «interesse», nella questione. Continuo a considerare pressoché miracoloso di essere stato assolto in appello (con molti altri coimputati) dopo questa lunga detenzione. Non posso infine non rammentare in questo contesto, una pagina davvero vergognosa della giurisprudenza costituzionale. Chiamata a valutare la retroattività dell’aumento dei termini di carcerazione disposta da un decreto (Cossiga), la Corte lo lasciò passare, violando un principio del tutto consolidato, per esplicite ragioni di «emergenza». V. su ciò le note di L. Carlassare e A. Pace in «Giur. cost.» (1982), I, pp. 98-114.

[42] P. Crupi, Processo a mezzo stampa, Com2 Editore, Venezia 1982.

[43] Ciò non è sorprendente dato il momento in cui K. scriveva. È semmai sorprendente la relativa applicazione in questo caso di quella critica dell’opinione pubblica che, da W. Lippman ad Adorno (e poi ad Habermas) ha colto proprio qui l’eclisse di un’autentica società civile. Tanto più che proprio a K. si dovrà di lì a poco un’intuizione centrale sul waning dell’opposizione nell’ambito delle società di massa.

[44] Ciò non giustifica, a mio parere, una sbrigativa liquidazione del problema. L’immersione di attività istituzionali (in questo caso, dei processi) in contesti di comunicazione sempre più fitta costituisce certo una potente risorsa per il potere, ma anche un (potenziale) vincolo, forse altrettanto importante, anche se di natura meno chiara.

[45] II quale ultimo era se non altro a termine (anche se in compenso non richiedeva alcuna motivazione): non è sempre detto che gli istituti più antichi siano i più incivili.

[46] La trasversalità non è contraddetta dal fatto che alle trattative partecipino sempre di necessità gli addetti al «settore giustizia» dei partiti principali. Sarebbe forse pertinente l’ipotesi dei «policy networks», su cui v. B. Dente, G. Regonini, Politica e politiche in Italia, in P. Lange e M. Recini (a cura), Stato e regolazione sociale, Il Mulino, Bologna 1987, pp. 83-121.

[47] E fu in sostanza l’unica cosa che uscì. A distanza di tanti anni non si è ancora riusciti a chiudere definitivamente con i residuati dell’epoca del terrorismo – un sintomo impressionante di fragilità, oltre che di ignavia, politiche.

[48] In questo caso a partire dal dibattito sulla legge Reale. Tra i protagonisti di tale dibattito, da allora, la pattuglia pannelliana. I radicali entrarono col consueto clamore nella vicenda del 7/4 nel giugno ‘83, offrendo al principale imputato una candidatura alla Camera che riuscì. La vicenda si concluse di lì a pochi mesi con l’allontanamento di Negri dall’Italia, dopo che la Camera ebbe votato l’autorizzazione all’arresto – un caso pressoché unico, prima della stagione di Tangentopoli.

[49] Di questo secondo tipo era il garantismo degli imputati del 7/4, nel quale mi riconoscevo (e mi riconosco). In un intervento centrato, M. Cacciari, Per una de-costruzione dell’immagine monolitica del terrorismo in Aa.Vv., Terrorismo verso la seconda Repubblica? Stampatori, Torino 1980, pp. 60-83, coglie bene, e per tempo, il punto. Salvo accusare gli stessi imputati di essersi posti in una situazione di totale impotenza tra le potenze contrapposte dello Stato e del terrorismo «bierrista». Il punto è sostanziale ma non può essere discusso qui: si può solo ritenere che la situazione descritta nei termini di Cacciari è una situazione propriamente tragica – se tragica è quella in cui i dati del problema non possono essere in alcun modo «traditi», ma sulla loro base non vi è soluzione a portata di mano.

[50] Operazione non facile, ma non impossibile, ove si pensi, ad esempio, a delicate espressioni come «caccia al cinghiatone» con cui negli ambienti della Procura milanese si indicava (a detta dei giornali) la ricerca di elementi atti a «incastrare» il segretario socialista.

[51] Certo non surrogabile dai coordinamenti, più o meno formali, come i pools o le stesse recenti Procure distrettuali antimafia. Candidati più promettenti al ruolo potrebbero essere le correnti associative o lo stesso CSM; ma essi hanno conservato finora, mi pare, un profilo essenzialmente corporativo (anche quando hanno difeso a spada tratta il valore politico-istituzionale dell’indipendenza della magistratura). Quanto al Ministro di Giustizia, egli è semmai l’avversario più diretto (e in fondo naturale) della corporazione. La quale è in grado di combattere un Ministro sgradito, come mostrano le vicende degli ultimi quattro (Martelli, Conso, Biondi e soprattutto Mancuso), ma non è detto che voglia nulla più che un Ministro gradito. F. Zannotti, La Magistratura, un gruppo di pressione istituzionale, Cedam, Padova 1989, inquadra il problema nel senso indicato dal titolo della sua ampia ricerca sul tema della politica retributiva.

[52] Perciò è dubbia la pertinenza anche della figura della lobby. Su cui v. da ultimo L. Graziano, Lobbying, pluralismo, democrazia, NIS, Roma 1995.

[53] Non di tutti i giudici. Il fenomeno sembra riguardare soprattutto le Procure. Ma ciò non vanifica il problema. Ciò che importa è che una costellazione culturale «appaia», senza percepibili resistenze, come propria dell’universo considerato. In questi limiti, una categoria come quella gramsciana di egemonia può risultare appropriata. Del resto, che la composizione «soggettiva» di un «partito» non debba per forza riflettere quella della sua area di riferimento rientra nella definizione stessa di partito.

[54] R. Inglehart, La rivoluzione silenziosa, tr. it. Rizzoli, Milano 1983, e più di recente, Valori e cultura politica nella società industriale, tr, it. Liviana, Torino 1993.

[55] Penso a riviste come «Critica del diritto» e «Quale giustizia?» nonché (più tardi), sul terreno giuspenalistico, «La questione criminale» e «Dei delitti e delle pene».

[56] È appena il caso di rammentare il «tipo» weberiano» della legittimità legale-razionale, la discussione sul rapporto legalità-legittimità, su cui, da opposte sponde, C. Schmitt, Legalità e legittimità, in Id., Le categorie del politico Bologna 1972, pp. 211-244 e G. Lukacs, Legalità e illegalità, in Storia e coscienza di classe, tr. it. Milano 1973, pp. 317-334.

[57] Su questo punto il rinnovamento della Magistratura s’incontra affatto «naturalmente» con una linea del tutto tradizionale del movimento operaio italiano. Qui stanno le radici di avvicinamenti anche personali che si infittiranno a partire da quegli anni: la parabola dell’on.Violante può forse essere considerata emblematica. Quanto alla «fede nella legalità», che essa debba essere considerata un’ideologia politica tra le altre – e specie nella sua versione «positivistica», un’ideologia intimamente conservatrice – è del tutto pacifico. Meno pacifico, ma non meno vero, è che essa sia un’ideologia contradditoria sul piano dell’efficacia: un rispetto scrupoloso della legalità a tutti i livelli avrebbe certamente effetti paralizzanti o comunque controeffettuali. Sul piano penalistico, che qui più interessa, v. A. Baratta, Prefazione a S. Moccia, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, ESI, Napoli 1995, pp. XIV ss. e, per la politica delle «grida» cui essa dà facilmente vita, Padovani, L’utopia punitiva, Milano 1981.

[58] Grande importanza venne attribuita allora, non saprei dire quanto propriamente, ad un seminario informale di coordinamento tra inquirenti, tenuto a Cadenabbia nel corso del 1978.

[59] Ho usato un’espressione volutamente idealizzata. A giudicare dagli atti del 7/4, ad esempio, si è di fronte a maldestri predicozzi, nei quali viene incongruamente attribuita al movimento operaio un’opzione ab origine per la non violenza e nei quali l’imputato viene paradossalmente tacciato di non essere un buon rivoluzionario.

[60] In questo caso la parabola emblematica è probabilmente quella di Caselli inquirente delle BR negli anni settanta, accusatore di Andreotti oggi i due poli estremi della tragedia Moro.

[61] «Ogni norma generale richiede una strutturazione normale dei rapporti di vita», C. Schmitt, Le categorie, op. cit., p. 39. È un leit-motiv schmittiano, ma non perciò meno vero.

[62] Cfr. N, Luhmann, Potere e complessità sociale, tr. it. Milano 1979, e Stato di diritto e sistema sociale, tr. it. (2a ed.) Napoli 1990.

[63] Persino in Italia si potrebbero leggere in questa luce le tendenze generali della riforma costituzionale verso la seconda repubblica, il rilievo attribuito a ruoli «tecnici» o «indipendenti», il vincolo preponderante e «oggettivo» dei mercati internazionali ecc.

[64] Come invece trasparirebbe da dichiarazioni pubbliche come quella recente di un magistrato del pool milanese: Una soluzione per Tantengopoli? Sono i politici che devono fare un passo indietro, «La Repubblica», 7/12/95.

[65] Nell’ambito della scuola luhmanniana, vanno ricordati a questo proposito, i lavori di C. Teubner e H. Willke. Di quest’ultimo, in particolare, sul tema del selfrestraint, v. Ironie des Staates. Grundlinien einer Staatstheorie polyzenlri-scber Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt a. M. 1992, pp. 330 ss. Una controprova empirica della tesi potrebbe essere offerta, in questo caso, dalla parabola di Di Pietro (l’incarnazione sicuramente più tipica, anche «culturalmente», dell’ultima fase giudiziaria), in forte difficoltà politica, nel momento in cui scrivo. Ma in generale dall’aprirsi circolare di inchieste con cui i giudici si indagano l’un l’altro.

[66] Che la crisi italiana in generale, tolte le sue bizzarrie e le sue effettive particolarità, sia da leggere come un «laboratorio» piuttosto che come ennesima riprova della disperante arretratezza del paese, è tesi per ora minoritaria, che condivido.

[67] È il criterio che regola, in teoria, la soglia di accesso sia al welfare che ai programmi di risocializzazione carceraria. V. D. Melossi, Introduzione, cit. (nel quadro di una critica condivisibile al rapporto meccanico istituito da Rusche tra penalità e mercato del lavoro) e S. Moccia, op. cit., spec. pp. 123 ss.

[68] Mi limito, quanto al carcere, a rinviate a G. Mosconi, La Controriforma carceraria, in «Dei delitti e delle pene», 1991, pp.143 ss., quanto al welfare, alla lucida analisi di P. Rosanvallon, La nouvelle question sociale. Repenser l’Etat-providence, Paris 1995 e alle importanti osservazioni di C. Marazzi, Il posto dei calzini, Bellinzona 1995

[69] Uso ovviamente concetti foucaultiani, come relaborati – in maniera a mio parere molto fruttuosa – da G. Deleuze, M. Foucault, tr. it. Feltrinelli, Milano 1986, spec. pp. 32-51 e Pourparlers: 1972-1990, Ed. de Minuit, Paris 1990, pp. 240-247. Spunti interessanti in W. Bogard, The Simulation of Surveillance, Cambridge Un. Press, 1996. Il cedimento e la crisi dell’orizzonte welfarista rendono secondo me sempre più obsolete le alternative giuspenaliste tradizionali: sia quella «garantista» (di cui v. l’imponente summa offerta da L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Bari 1989) sia quelle retribuzioniste o funzionaliste.

[70] O. Kikchheimer, Politics and justice, cit., p. 427 (dove finality vale in senso aristotelico).